De Hoge Raad geeft geen vuistregel en kwalificeert grensoverschrijdend seksueel gedrag niet per definitie als ernstig verwijtbaar
Afgelopen vrijdag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak die mij al langere tijd bezig houdt. De uitspraak is teleurstellend en eerlijk gezegd begrijp ik niet waarom de Hoge Raad geen duidelijke grens heeft getrokken en seksueel grensoverschrijdend als ernstig verwijtbaar handelen kwalificeert.
Waar ging deze zaak over? Een docent bewegingsleer van de Toneelschool Maastricht was niet van onbesproken gedrag. In 2006 en 2010 waren er al klachten binnengekomen over deze docent. In 2010 is hij onder meer gewaarschuwd dat iedere vorm van fysiek contact met studentes verboden is. Ondanks deze duidelijke waarschuwing ging de docent weer in de fout. In 2017 heeft hij tijdens een les op de billen van een studente getikt en daarbij de opmerking gemaakt dat hij dat al langer had willen doen. Het wordt nog erger. In de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent tijdens een massageles een studente tot twee maal toe onderworpen aan een massage van haar volledige lichaam.
De kantonrechter vond het gedrag van de docent ernstig verwijtbaar. De docent raakt zijn baan kwijt zonder recht op een (transitie)vergoeding. De docent is tegen die uitspraak in hoger beroep gegaan. Het hof vond het ontslag terecht en de gedragingen verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. Volgens het hof had de Toneelschool zelf ook een aandeel in wat er is gebeurd door onvoldoende duidelijkheid te scheppen over welk gedrag wel en niet door de beugel kan. Ook wordt het de Toneelschool aangerekend dat zij de docent niet hebben gemonitord na de waarschuwingen. Het hof nam ook in aanmerking dat niet is gebleken dat er bij de docent kwade bedoelingen waren. De docent heeft dus recht op een transitievergoeding. De Toneelschool liet het er niet bij zitten en is in cassatie gegaan.
De Advocaat Generaal (die adviseert de Hoge Raad) pleitte in november 2021 voor een duidelijke vuistregel waarin er in beginsel bij seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (dus van leidinggevende tegen ondergeschikte of docent tegen leerling/student) sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Er bestaat dan géén aanspraak op een transitievergoeding. De Advocaat Generaal verzocht de Hoge Raad een duidelijk en krachtig signaal af te geven dat daders van seksueel grensoverschrijdend gedrag, zeker wanneer dat wordt vertoond in een afhankelijkheidsrelatie, in beginsel niet hoeven te rekenen op een transitievergoeding.
Ik kan mij vinden in het advies van de Advocaat Generaal. Ik ging ervan uit - zeker na de BOOS uitzending in januari van dit jaar en daaropvolgende brede politieke- en maatschappelijke debat, - dat de Hoge Raad dit advies zou opvolgen. Helaas voelt de Hoge Raad niets voor een vuistregel. Slechts in uitzonderlijke situaties vervalt het recht op een transitievergoeding en bij die benadering pas geen vuistregel en dienen alle relevante omstandigheden worden betrokken, waaronder het handelen of nalaten van de werkgever zelf. Een vuistregel zou volgens de Hoge Raad ook onvoldoende recht doen aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden.
De Hoge Raad heeft het werkgevers niet eenvoudiger gemaakt om op te treden tegen grensoverschrijdend gedrag. Deze docent is duidelijk gewaarschuwd dat geen enkele vorm van lichamelijk contact met studentes is toegestaan. Hij gaat alsnog ver over de schreef en geeft studentes een tik op de bil en tot twee keer toe een volledige lichaamsmassage. Ernstig genoeg zou je verwachten, maar volgens de Hoge Raad niet ernstig verwijtbaar. Deze docent gaat ervandoor met een (forse) transitievergoeding. Hoe kan het anno 2022 dat een werkgever hiervoor (mede)verantwoordelijk wordt gehouden? Wat is er mis met een vuistregel dat een werknemer die (herhaaldelijk) seksueel over de schreef gaat in een afhankelijkheidsrelatie geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden? Een gemiste kans van de Hoge Raad als je het mij vraagt.
